والأصل عندنا ممنوع ، على أنّ الفرق واقع بين الضمان والبيع ؛ فإنّ الضمان التزام مال لا فائدة له فيه ، فلم يصح منه ، كالنذر ، بخلاف البيع . ولو قلنا بالرواية ( 1 ) الدالّة على نفاذ تصرّفه في المعروف إذا بلغ عشراً وكان مميّزاً ، احتُمل جواز الضمان إذا كان في معروف . مسألة 486 : شرطنا في صحّة الضمان كون الضامن أهلاً للتبرّع ، فلا يصحّ ضمان العبد والمحجور عليه لسفه ، فإنّه لو ضمن لم ينفذ ؛ لأنّ الضمان إمّا إقراض إن تعقّبه الرجوع ، وإمّا تبرّع إن لم يثبت الرجوع ، وكلاهما يتبع المحجور عليه لتبذير منه . ولأنّه إثبات مال في ذمّته ، فلم يصح منه ، كالبيع وغيره ، وبه قال الشافعي ( 2 ) . وقال بعض العامّة : يصحّ ضمانه ، ويتبع به بعد فكّ الحجر عنه ؛ لأنّه مكلّف يصحّ إقراره ويتبع به بعد فكّ الحجر عنه ، فكذا ضمانه ( 3 ) . والفرق : أنّ الإقرار إخبار بحقٍّ سابق ، وجاز أن يكون في ذمّته حقٌّ ، فوجب عليه الاعتراف به بحيث يؤدّي بعد فكّ الحجر عنه ، بخلاف الضمان ، فإنّه تبرّعٌ محض ، فكان ممنوعاً منه ، كسائر التبرّعات . وقال بعض أصحاب الشافعي : إنّه يصحّ الضمان من المحجور عليه للتبذير ؛ لأنّه إقراض لا محض تبرّع ؛ لأنّ الشافعي قال : إذا ضمن في مرض موته بغير إذن مَنْ عليه الحقّ ، فهو محسوب من ثلثه ، وإن ضمن بإذنه ، فهو محسوب من رأس المال ؛ لأنّ للورثة أن يرجعوا على الأصيل ( 4 ) .

--> ( 1 ) تقدّم تخريجها في ص 241 ، الهامش ( 1 ) . ( 2 ) الحاوي الكبير 6 : 461 ، التنبيه : 105 ، المهذّب - للشيرازي - 1 : 346 ، العزيز شرح الوجيز 5 : 146 ، روضة الطالبين 3 : 475 ، المغني 5 : 78 ، الشرح الكبير 5 : 75 . ( 3 ) المغني 5 : 78 ، الشرح الكبير 5 : 75 . ( 4 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 147 ، روضة الطالبين 3 : 475 .